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備案私募也跑路,“阜興系”挪用資金365億遭重罰

2020-01-20 17:33   編輯:鑫風口一站式高端投融資理財平臺及理財師平臺   微信公眾號:鑫風口/xfkoucom


1月8日,曾轟動一時的“阜興系”案件監管處理結果公布,證監會對阜興集團法定代表人朱一棟、阜興集團總裁趙卓權采取終身證券市場禁入措施,對上海意隆總裁余亮采取十年證券市場禁入措施。

1月15日,中國證券投資基金業協會(下稱中基協)發布紀律處分事先告知書,取消“阜興系”私募上海意隆、上海西尚會員資格,將朱一棟、趙卓權加入黑名單,期限為終身;將余亮加入黑名單,期限為十年,并將繼續依法對“阜興系”四家私募機構按照私募基金管理人異常經營程序進行處理。

而此僅為行政監管措施,阜興案司法流程仍在進行中。

2018年6月,阜興案爆發。“阜興系”相關私募產品大面積兌付逾期,朱一棟失聯后輾轉數個國家,最終在出逃兩個多月后,于2018年8月底被上海警方押解回國。而6月15日,其最后一只私募產品還通過了備案,距離朱一棟跑路,僅10天。

這起私募爆雷事件牽涉銀行、信托、基金子公司等十余家金融機構,兩個監管機構中基協和中國銀行業協會(下稱中銀協)各執一詞。

與近期大面積爆雷的P2P網貸業務不同,“阜興系”絕大多數私募產品都在中基協備案,并由相關銀行托管。但備案不等同于監管背書,正規登記備案是非法集資的擋箭牌嗎?這背后揭露了哪些私募亂象?管理人為什么能隨意挪用資金?在基金事務管理上,托管人是獨立承擔責任,還是與管理人承擔連帶責任?

一系列問題背后的制度功能與問責機理,不僅關系著銀行未來的業務經營和資產安全,更關系著基金托管機制的功能發揮,影響資產管理市場的未來發展。

挪用資金365億元

證監會調查顯示,“阜興系”實際控制365家企業,其中多為無實際業務的殼公司,利用私募機構募集資金368.45億元,挪用資金365.65億元,其中98.90%投向關聯企業,上海意隆、上海郁泰、上海西尚、易財行等機構由朱一棟、趙卓權實際控制,朱一棟、趙卓權通過阜興集團實際控制阜興系私募機構從事私募基金管理業務,在產品的募集、投資、管理、退出四個階段各有分工,相互協作,共同完成產品的全鏈條管理。

“阜興系”私募機構發行并備案的私募基金產品共計160只,絕大部分產品資金在募集后未按照產品設計投向約定用途使用,而是在轉入約定投資標的賬戶后不久,即通過阜興集團關聯企業或關聯個人賬戶多次過橋后,匯入阜興集團控制的資金池賬戶,由朱一棟、趙卓權在阜興集團層面統一調度使用。

其中備案的160只私募基金產品中,除74只產品因材料不齊導致無法判斷外,剩余86只產品中已查明的存在擔保情況的有68只,占比達79.07%。

經查,有關募集資金未按約定用途使用,屬于挪用基金財產,挪用金額合計365.65億元。其中,部分資金被朱一棟等人用于提成獎勵、個人揮霍,構成侵占基金財產,侵占金額為6.69億元。

值得一提的是,當前私募基金亂象中,除了數量眾多、差異大、良莠不齊、管理規模小之外,“一拖多”現象十分泛濫。同一項目分期發產品,會導致分期募集、利益沖突、借新還舊、相互接盤、利益輸送等問題。更嚴重的是,基金管理人有了更多的騰挪空間,甚至可能演變成資金池和龐氏騙局。

此外,“阜興系”私募機構還向不特定投資者公開宣傳推介私募產品。主要包括:一是部分銷售人員通過盲打電話、盲發短信等方式向不特定對象宣傳推介;二是部分銷售人員要求客戶將產品轉介紹給親友;三是上海意隆等公司網站未設置必要的合格投資者調查問卷等前期確認程序,不特定投資者留下聯系方式后,銷售人員向其推介產品;四是上海意隆、上海郁泰和上海西尚通過官網或微信公眾號推送宣傳推介材料。

阜興系私募機構還向投資者承諾投資本金不受損失及最低收益,未按照合同約定向投資者披露可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的重大信息。

資金托管流于形式?

自1997年《證券投資基金管理暫行辦法》引入商業銀行作為托管人托管基金資產以來,托管制度逐漸成為保障受托資金安全、制衡管理人濫權、保護投資者合法權益的法定機制。隨著托管機制成為重要的金融基礎設施,銀行的托管獨占鰲頭,是其著力拓展的中間業務和新利潤增長點。

針對阜興系私募巨額資金的挪用,輿論把關注的目光聚焦到了其托管銀行。有投資者指責托管人重保管、輕監督,使托管人對管理人的監督和基金資產的風險控制職責流于形式,并期望獲得行政救濟和金融剛兌。

這當然不現實,但由于相關托管業務缺乏法律直接規范,責任追究確實存在爭議,兩個監管機構也各執一詞。

在阜興案爆發后,中基協曾發布《關于上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告》稱,在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下,托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定,切實履行共同受托職責,通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產等措施,盡最大可能維護投資者權益,并公布了相關銀行的地址電話聯系人等信息。

中銀協也隨即發表了中銀協首席法律顧問卜祥瑞訪談《銀行托管私募基金權責清晰 依法依約不承擔共同受托責任》和中銀協首席經濟學家巴曙松署名文章《合理界定托管機構的職責范圍 促進資產管理業務鏈的良好合作》。

卜祥瑞稱,《基金法》僅適用于公募和私募證券投資基金,不適用于“阜興系”發行的私募股權投資基金等其他私募基金,根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》,托管銀行不具備“召開基金份額持有人會議”等法定職責。

巴曙松稱,如果私募管理人的實際控制人失聯,不宜將接管責任超出合同范圍延伸到托管機構,因為這不僅和整個資管新規一直致力于破除資產管理行業的剛性兌付和軟約束的政策導向相悖,也容易導致私募基金管理人的道德風險。

事實上,《基金法》規定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定,履行受托職責”,《信托法》規定“共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,其他受托人應當承擔連帶賠償責任”。

北京大學法學院副教授洪艷蓉認為,阜興案折射出托管人在法定授權下,履職邊界、標準及法律問責方面存在的種種問題,托管法制的缺陷和合同約定的避重就輕,是托管人職責避實向虛的主因。

她認為,在判斷管理人與托管人關系時應優先遵守《基金法》特別規定,基金托管人被賦予補充基金管理人信用和制衡管理人濫權的功能,負有為投資者利益最大化處理托管事務的信義義務,并具有獨立于管理人的法律地位和不同于管理人“管理”職責的“保管”和“監督”職責,因此不應與管理人構成《信托法》下的“共同受托人”承擔連帶責任,而應根據過錯原則獨立追究其未能履行托管職責的法律責任,管理人和托管人只有因共同行為導致投資者受損時才承擔連帶賠償責任。

此外,托管人往往對脫離其視野或控制的資產運用作出不承擔監管職責的約定,是客觀履職條件不具備所致。例如,私募基金投向非標資產,不實行凈值管理,托管人因此無須進行凈值審查與復核。

“在阜興案的具體實踐中,私募產品架構可達六七層,只要不是直接從托管戶挪走,引入一層賬戶過渡一下就能夠規避監察,托管人很難做到及時有效防范。”一位銀行托管業務人士對中國新聞周刊記者表示。

洪艷蓉認為,阜興案的損害賠償應考慮基金托管人的主觀過錯、損失受托管的影響程度、履職的客觀條件以及托管費的有限性,體現權、責、利三者的統一,構建激勵相容的托管制度。這有助于避免法律規制約束過輕、托管流于形式異化成“脫管”、助長托管行業倚重“通道費”的盈利模式,而挫傷投資者對資本市場的信心;也能防范法律規制問責過嚴,托管綁架銀行異化成“剛性兌付”,誘發托管人的逆向選擇和投資者的道德風險。

她建議,未來托管人職責的改革方向,應是創造有助于托管人歸位盡責的法律約束和商業激勵環境。包括但不限于:在《基金法》中規定托管人為受益人利益最大化處理托管事務的信義義務;細化托管職責的法律規定,使之更具操作性和可衡量性;賦予托管人履職所需的必要舉措,如對管理人的質詢權、取得第三方數據的信息權;賦予托管人一定情況下召集基金份額持有人大會以討論、制約管理人濫權行為的權利;強化對托管人的外部監督,如監管部門的更強監管以及引入第三方評估;通過中基協出臺更具體的托管職責指引,引導管理人用于基金合同及托管協議,更好地保護投資者的合法權益。

(來源:中國新聞周刊)

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